近年來，制售假藥的犯罪活動猖獗，假劣藥品引發(fā)的致人死亡事件屢見不鮮。為此，九三學社中央聯(lián)合國家食品藥品監(jiān)督局、北京市藥監(jiān)局等于2009年5月—10月間對北京、江蘇、浙江、河南等地打擊假藥情況進行了專題調(diào)研。調(diào)研中了解到，僅2008年，北京、河南、浙江、江蘇、安徽等?。ㄊ校┚蛽v毀制假窩點363個，查獲假劣藥萬余噸，涉案金額近億元。制售假藥犯罪給人民群眾生命健康安全帶來嚴重威脅，影響惡劣，民憤極大。然而，由于《刑法》條款上存在種種不足，致使對犯罪分子的打擊力度不夠，法律震懾力不足，打擊制售假劣藥品的犯罪活動面臨種種困難，主要表現(xiàn)在：

一、《刑法》對假藥罪量刑畸輕，難以震懾假藥違法犯罪

《刑法》第141條將“生產(chǎn)、銷售假藥罪”按照危害程度分為三個層次：足以嚴重危害人體健康的；對人體健康造成嚴重危害的；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的。相應地，上述不同危害程度規(guī)定的刑罰分別為三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑。但在司法鑒定過程中，判定假劣藥品的危害程度是十分困難的，多數(shù)情況下假劣藥的使用不是致人體健康嚴重危害后果的唯一原因。在多因一果的情況下，確定假藥是造成“對人體健康造成嚴重危害”，“致人死亡或?qū)θ梭w健康造成特別嚴重危害”往往難以認定，往往只能按照“足以嚴重危害人體健康”的最低刑罰量刑，即3年以下有期徒刑。加之刑法及相關解釋至今尚未明確“對人體健康造成危害”的鑒定部門、標準及論證規(guī)則，使罪責的認定難上加難。此外，按照《刑法》第141條規(guī)定，對制售假藥犯罪規(guī)定的財產(chǎn)刑罰也太輕。在這種高回報、低風險的誘惑下，許多不法分子刑滿釋放后仍重操舊業(yè)，并誘使更多人參與制售假劣藥品犯罪活動。

二、“兩高”司法解釋亟待完善

2009年5月發(fā)布的“兩高”司法解釋，對于“足以嚴重危害人體健康”的情形做出了更為明確和易于操作的規(guī)定，但該解釋并沒有觸及法定刑責和加重情節(jié)。在辦理制售假藥案件司法實踐中，假藥往往通過郵寄、快遞等隱蔽途徑銷售，其銷售去向和公眾使用后所造成的危害后果難以徹底查清和認定，使得大量生產(chǎn)銷售假藥案件因無法認定危險狀態(tài)或危害后果而最終只能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪論處，處罰力度相對較低，難以達到有效震懾犯罪分子的作用。

三、行政執(zhí)法與刑事司法相銜接工作執(zhí)行困難

根據(jù)有關規(guī)定，案件在移送司法機關之前，行政機關須對違法事實涉及的金額、事實的情節(jié)、造成的后果等進行前期的調(diào)查取證。而在移送司法過程中，證據(jù)銜接問題較為突出。由于法律依據(jù)、取證方向及取證合法性等要求存在差異，行政調(diào)查中收集的物證、書證、鑒定結論等，往往不符合形式證據(jù)要求而或不被司法機關認可和采納。依據(jù)現(xiàn)行法律，藥監(jiān)部門無權對不法分子作案使用的互聯(lián)網(wǎng)站、郵政信箱、電話號碼、銀行賬號等關鍵證據(jù)進行深入調(diào)查和證據(jù)保全，案件經(jīng)營過程中十分必要的偷拍偷錄、監(jiān)視、跟蹤等行為是否合法，通過這些方式取得的證據(jù)是否能被法院認可，尚處于法律盲區(qū)，僅通過藥品行政執(zhí)法部門的努力，難以滿足案件移送條件，對違法行為缺乏刑事追究力度。

四、與其他相類似犯罪相比，假藥犯罪在追究刑事責任力度上存在不平衡性

假藥罪具有明顯的欺詐特征，但其性質(zhì)又遠比詐騙罪更加惡劣，具有“謀財”兼“害命”的特點。但在犯罪標準和追究刑事責任力度上，生產(chǎn)銷售假藥罪與普通詐騙罪相比遠不如詐騙罪的力度。根據(jù)《刑法》及有關規(guī)定，個人詐騙公私財物2千元以上即可追究刑事責任，而生產(chǎn)、銷售假藥則需達到5萬元；個人詐騙公私財物20萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，而同樣刑期，生產(chǎn)、銷售假藥則需要銷售金額達到200萬元以上。

因此，盡快修改刑法中的涉藥犯罪規(guī)定，解決罪責不匹配的問題刻不容緩。為此，我們建議：

一是修訂《刑法》第一百四十一條，修改犯罪構成要件，修改量刑依據(jù)，提高財產(chǎn)罰標準。建議參照詐騙罪將此條款修改為：

生產(chǎn)、銷售假藥，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。足以造成嚴重危害人體健康的，處三年以上，十年以下有期徒刑；對人體健康造成嚴重傷害的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；致人死亡的，或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處以死刑，沒收全部財產(chǎn)。同時加重財產(chǎn)刑罰力度。

二是在刑法修改前通過司法解釋，增加想象競合犯涉及罪名，一定程度上解決對假藥犯罪自由罰、財產(chǎn)罰畸輕的問題。鑒于詐騙罪與生產(chǎn)銷售假藥罪也屬于想象競合犯，且刑罰力度較大，因此建議將詐騙罪列入第六條。修改為：實施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血、詐騙罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，以部分解決對假藥犯罪自由罰、財產(chǎn)罰畸輕的問題。

三是在《藥品管理法》中進一步明確假藥的定義及范圍，為行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接奠定基礎。將假藥和不合格藥品區(qū)分開來；在追究刑事責任上，也應區(qū)別對待。所未經(jīng)許可生產(chǎn)加工的藥品，是以營利為目的、以危害人民群眾身體健康和生命安全為代價的主觀故意行為，應認定為假藥，應依法從重處理。獲得許可，無主觀故意而生產(chǎn)的不符合藥品標準的藥品，則應歸屬于不合格藥品。在沒有造成危害后果的情況下，可按照《藥品管理法》相關規(guī)定采取行政處理措施。