這是劇烈變動(dòng)的時(shí)代，這是深刻變革的國(guó)度。

順勢(shì)而為，才能激流勇進(jìn)。

中共十八屆三中全會(huì)提出，改革開(kāi)放永無(wú)止境，改革開(kāi)放是當(dāng)代中國(guó)最鮮明的特色。

改革必須于法有據(jù)。“修法”成為有序推進(jìn)改革需要跨出的第一步。

九三學(xué)社中央日前舉行“對(duì)不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)同等保護(hù)”研討會(huì)，九三學(xué)社中央副主席邵鴻、賴(lài)明與江平、郭道暉、高銘暄等法學(xué)泰斗，姜明安、劉仁文、王世洲……等20多名法學(xué)家，圍繞九三學(xué)社中央委員、遠(yuǎn)光軟件股份有限公司董事長(zhǎng)陳利浩關(guān)于“修訂法律，對(duì)不同所有制財(cái)產(chǎn)‘同等保護(hù)’”的建議展開(kāi)交流研討。

 改革，需要法律護(hù)航

習(xí)近平同志在中共十八屆三中全會(huì)上指出，全會(huì)提出的許多改革舉措涉及現(xiàn)行法律規(guī)定。凡屬重大改革要于法有據(jù)，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序進(jìn)行。有的重要改革舉措，需要得到法律授權(quán)的，要按法律程序進(jìn)行。

這是科學(xué)的思想方法，也是提高執(zhí)行力和操作力的“利器”。

北京大學(xué)教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事王世洲認(rèn)為：“要注意到憲法問(wèn)題，樹(shù)立這樣一個(gè)理念——依法改革、依法保護(hù)和依法促進(jìn)。”

先修法再改革，這是與會(huì)者的共識(shí)。

即使是好東西，也要依法來(lái)。程序正義是實(shí)質(zhì)正義的保障。中國(guó)政法大學(xué)終身教授、全國(guó)人大法律委員會(huì)原副主任江平提出，修改法律必須經(jīng)過(guò)全民廣泛討論。

依法改革，彰顯著法治的進(jìn)步。

修憲，尋找法律穩(wěn)定性與社會(huì)適應(yīng)性的平衡點(diǎn)

憲法是整個(gè)法律體系的根基，有定海神針之作用。

改革開(kāi)放以來(lái)，憲法已修改過(guò)4次。

江平說(shuō)：“不能輕易修改，憲法的嚴(yán)肅性不能5年就變一次，它的嚴(yán)肅性終究還有個(gè)長(zhǎng)期的穩(wěn)定性。”

為什么西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般不修改憲法，而中國(guó)為何修改憲法頻率這么高呢？

北京大學(xué)教授、中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)王磊給出了解釋?zhuān)蠖鄶?shù)國(guó)家在憲法里不特別詳細(xì)規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度條文，但中國(guó)強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)，所以憲法里經(jīng)濟(jì)方面的內(nèi)容比一般國(guó)家規(guī)定得細(xì)，以表明社會(huì)制度。但規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度特別細(xì)會(huì)很難適應(yīng)社會(huì)變遷。再加上中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)正處在深刻變革過(guò)程中，順應(yīng)改革，就只能不斷修改憲法。

社會(huì)轉(zhuǎn)型中，法律的穩(wěn)定性與社會(huì)適應(yīng)性之間的沖突如何解決？

中國(guó)社科院法學(xué)所研究員、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)理事劉仁文說(shuō)：“目前，穩(wěn)定性要服從社會(huì)需要性，因?yàn)橐粋€(gè)憲法、一個(gè)法治、一個(gè)人權(quán)、一個(gè)私有財(cái)產(chǎn)的路線確實(shí)會(huì)帶來(lái)一系列的解讀和對(duì)整個(gè)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)。”他認(rèn)為，要辯證地看，如果將來(lái)社會(huì)發(fā)展比較成熟，轉(zhuǎn)型期完成，那時(shí)候就更應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定。

北京大學(xué)憲法與行政法中心主任、中國(guó)法學(xué)會(huì)理事姜明安說(shuō)：“我們國(guó)家是漸進(jìn)性改革，看準(zhǔn)了問(wèn)題就可以推，再過(guò)100或者50年，有一套成熟的制度，就不修了。”

前幾次修憲遵循的基本原則是，條件成熟，必須改的，就改；可改可不改的不改。

江平說(shuō)：“修憲必須是重大修改”。他認(rèn)為，如果修改的僅僅是更準(zhǔn)確一些，那么修憲的意義不大。

北京理工大學(xué)司法研究所主任徐昕認(rèn)為，修憲要考慮根本性問(wèn)題。“下一輪至少要考慮兩個(gè)根本問(wèn)題，一個(gè)是司法獨(dú)立，第二是違憲審查。”

江平說(shuō)：“過(guò)去人權(quán)入憲、法制入憲、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)入憲、私有權(quán)利保護(hù)入憲，都是增加了關(guān)鍵內(nèi)容。”

憲法第十二條“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。”陳利浩建議去掉“神圣”二字。這一修改建議得到大部分與會(huì)者認(rèn)同。然而中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)張翔提出不同意見(jiàn)，其依據(jù)仍是修憲要考慮重大性問(wèn)題。“如果沒(méi)有特別重大的理念性修改，有些變動(dòng)可能會(huì)徒生煩惱，比如‘神圣’這兩個(gè)字，改不改這兩個(gè)字，平等保護(hù)這個(gè)理念在社會(huì)上已經(jīng)建立起了，你要?jiǎng)舆@兩個(gè)字，引起的社會(huì)紛擾可能非常大。”

中國(guó)社科院法學(xué)所研究員、中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)莫紀(jì)宏認(rèn)為，不能為修憲而修憲，應(yīng)該考慮通過(guò)修憲，能夠在實(shí)踐中獲得真正的制度化肯定。

對(duì)于不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)，是不是非得通過(guò)修憲來(lái)解決？中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)焦洪昌提供了另外的思路，他說(shuō)：“非公有制經(jīng)濟(jì)也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，（如果）在實(shí)施的時(shí)候存在問(wèn)題，由人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ā?rdquo;

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，不同所有制財(cái)產(chǎn)受到的法律保護(hù)不平等，這是提議修憲的理由之一。

憲法第十二條：“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。”第十三條：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。”陳利浩認(rèn)為公產(chǎn)、私產(chǎn)法律地位平等，都改為“不可侵犯”即可。郭道暉介紹：“在第三次修憲時(shí)，就已經(jīng)提出要把“神圣”兩個(gè)字去掉。”

法律用語(yǔ)要求嚴(yán)謹(jǐn)，一字一詞均關(guān)涉相關(guān)主體的利益。使用“不可侵犯”還是“不受侵犯”？郭道暉傾向于使用“不得侵犯”，以示加強(qiáng)。

焦洪昌提出：“如果公共財(cái)產(chǎn)沒(méi)有一個(gè)合法的依據(jù)，只強(qiáng)調(diào)私人的財(cái)產(chǎn)須是合法的，可能在平等保護(hù)里是個(gè)問(wèn)題。”

公有財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)是否能實(shí)現(xiàn)真正的平等保護(hù)？莫紀(jì)宏抱有懷疑：“土地是國(guó)家的，公有制之外的其它非公有財(cái)產(chǎn)是附著在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)之上的，這就產(chǎn)生了土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的依附關(guān)系。”

焦洪昌認(rèn)為，要在憲法里出現(xiàn)公共財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)“平等保護(hù)”這個(gè)詞比較難。“憲法說(shuō)的是依法保護(hù)，平等保護(hù)的價(jià)值在法律里體現(xiàn)。”

法律只有保護(hù)具體財(cái)產(chǎn)關(guān)系才是有意義的。莫紀(jì)宏說(shuō)：“拋開(kāi)具體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)占有者之間總體的對(duì)應(yīng)狀況，恐怕也不能完全為法制原則所保護(hù)。”

王世洲說(shuō)，學(xué)術(shù)界討論發(fā)現(xiàn)“平等”是一個(gè)復(fù)合概念，它可能是一種信念或者信條，可能是一種標(biāo)準(zhǔn)，可能是一種結(jié)果。如何談平等？王世洲說(shuō)：“它是很細(xì)致的，必須針對(duì)具體問(wèn)題來(lái)談。”

產(chǎn)權(quán)，法律保護(hù)與限制

硬幣有兩面。法律保護(hù)產(chǎn)權(quán)，但某些產(chǎn)權(quán)也須受到法律限制。資產(chǎn)階級(jí)革命者喊出“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對(duì)封建王權(quán)肆意侵占個(gè)人財(cái)產(chǎn)的反抗與革命，其口號(hào)大于實(shí)質(zhì)。其后，人們漸漸發(fā)現(xiàn)，所有權(quán)之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，合法的所有權(quán)之間往往存在沖突。如果視“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”為宗教意志，教條地去理解執(zhí)行，則有些時(shí)候人與人之間的交往無(wú)法展開(kāi)，社會(huì)不能運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，為保障社會(huì)有序運(yùn)行，提升社會(huì)整體福利，在某些具體的情形下，私人產(chǎn)權(quán)也要受到限制。

張翔認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)不可能不受任何方式限制。他舉例：“基于大城市人口膨脹情況，很多國(guó)家都對(duì)住房租賃進(jìn)行制約，比如對(duì)房租、租賃合同解除的制約等，這是對(duì)承租人權(quán)利的保障。”

莫紀(jì)宏強(qiáng)調(diào)所有權(quán)要承擔(dān)法律義務(wù)：“與其讓不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)，還不如所有財(cái)產(chǎn)都承擔(dān)同等的法律義務(wù)，這樣可能更符合憲法學(xué)基本原則和要求。”

修刑，實(shí)現(xiàn)公私財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)

企業(yè)銷(xiāo)售活動(dòng)形式多樣，有時(shí)貨款回籠，暫時(shí)挪作它用。此事如果發(fā)生在非國(guó)企高管身上，頂多是違反財(cái)政紀(jì)律，或者流程不對(duì)；落在身為國(guó)家公務(wù)人員的國(guó)企高管頭上，那叫挪用公款罪。

陳利浩認(rèn)為“瀆職罪”、“貪污賄賂罪”、“挪用公款罪”、“簽訂合同被騙罪”等都是依“身份”而設(shè)的罪名。。

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）指出，允許更多國(guó)有經(jīng)濟(jì)和其他所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展成為混合所有制經(jīng)濟(jì)。建立職業(yè)經(jīng)理人制度，更好發(fā)揮企業(yè)家作用。陳利浩認(rèn)為，按照現(xiàn)行刑法，國(guó)企職業(yè)經(jīng)理人將面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)，這會(huì)造成國(guó)企招不到優(yōu)秀人才。因此，原有的刑法條款需要修改。

賴(lài)明在調(diào)研中注意到這一問(wèn)題：“職業(yè)經(jīng)理人嚴(yán)格講是沒(méi)有屬性的，你在民企做職業(yè)經(jīng)理人跟在國(guó)企做職業(yè)經(jīng)理人應(yīng)該是沒(méi)有差距的，但是在國(guó)企里承擔(dān)的責(zé)任就大得多。”

陳利浩建議，應(yīng)該把國(guó)企分兩類(lèi)，一類(lèi)依靠壟斷、專(zhuān)營(yíng)過(guò)日子；一類(lèi)完全投身市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。前一類(lèi)國(guó)企高管適用國(guó)家公職人員，應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)管。后一類(lèi)應(yīng)與非國(guó)企高管同等對(duì)待。

刑法學(xué)界有“北高南馬”之稱(chēng)。“北高”就是中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)高銘暄。他認(rèn)為，國(guó)企高管是由黨委政府派出的，其責(zé)任是保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)不要流失，同時(shí)還要保值增值。國(guó)企高管被認(rèn)為是國(guó)家公職人員，這一點(diǎn)經(jīng)由司法解釋?zhuān)呀?jīng)講清楚了。

對(duì)國(guó)企高管有一句話叫做“戴著鐐銬跳舞”。如何激勵(lì)他們大膽及時(shí)應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)？陳利浩建議對(duì)刑法第165條至169條，按照對(duì)各種所有制一視同仁的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，使企業(yè)及其管理人員的法律責(zé)任不再以所有制區(qū)分，真正做到《決定》所要求的“依法監(jiān)管各種所有制經(jīng)濟(jì)”。

高銘暄認(rèn)為，這些條文的主體和內(nèi)容，都是國(guó)有企業(yè)應(yīng)盡責(zé)任。

“國(guó)有企業(yè)高管坑國(guó)家分分鐘的事情，未來(lái)對(duì)國(guó)有企業(yè)的高管，就是戴著枷鎖游泳和跳舞。” 中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)曲新久不認(rèn)為應(yīng)降低國(guó)企高管應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副院長(zhǎng)、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)劉志偉說(shuō)：“現(xiàn)在針對(duì)國(guó)企工作人員這些罪恐怕是不能取消的。相反，非國(guó)有企業(yè)工作人員如果有這種行為，對(duì)企業(yè)本身來(lái)說(shuō)是不能夠容忍的，可能也需要根據(jù)情節(jié)輕重來(lái)入罪。”

高管承擔(dān)的法律責(zé)任對(duì)應(yīng)的是對(duì)公司資產(chǎn)的法律保護(hù)。讓國(guó)企高管承擔(dān)重大法律責(zé)任是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的法律保護(hù)。

在司法層面，刑法保護(hù)是最高等級(jí)的法律保護(hù)。

“對(duì)于國(guó)有企業(yè)這么高等級(jí)的保護(hù)，你要把它拿下來(lái)，不是自亂陣腳嗎？”王世洲反問(wèn)。

為遵循法律平等，究竟是應(yīng)該降低對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的法律保護(hù)還是提升對(duì)股份公司投資人產(chǎn)權(quán)的保護(hù)？換言之，是應(yīng)該給國(guó)企高管松綁，還是應(yīng)該為非國(guó)企高管安上攝像頭，對(duì)其提升監(jiān)管力度？

王世洲說(shuō)：“提高對(duì)非公經(jīng)濟(jì)保護(hù)的法律水準(zhǔn)，這樣才能符合前面講的依法保護(hù)和加強(qiáng)法治的總的戰(zhàn)略方向。”在他看來(lái)，股份公司屬于公共公司，公司高管承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)該提高到國(guó)企高管的等級(jí)。

“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，法治是前提，而不僅僅是基礎(chǔ)。”王世洲強(qiáng)調(diào)。

賴(lài)明認(rèn)為，要從兩個(gè)方面靠攏，國(guó)企實(shí)行職業(yè)經(jīng)理人制度，有一些入罪要減，另一方面，現(xiàn)在很多民營(yíng)企業(yè)或者股份制企業(yè)侵犯出資人利益的也不在少數(shù)，所以要對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)管。“向這兩方面揉一揉”他說(shuō)。（張于牧）